ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY Nº 1640 QUE DECLARA DE INTERÉS..

Nilton Quiñones - nilton@desco.org.pe

Estimados amigos comparto con ustedes el análisis auspiciado por Grupo Propuesta Ciudadana al proyecto Ley Nº 140, que declara en interés nacional los 20 proyectos mineros.



Saludos cordiales,



Nilton Marcelo Quiñones H.



Vigila Peru- Grupo Propuesta Ciudadana

www.propuestaciudadana.org.pe

Jr. Leon de la Fuente 110. Lima 17 - Peru

0051-1-6138313

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Samuel B. Abad Yupanqui
Doctor en Derecho
INFORME
ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY Nº 1640 QUE DECLARA DE INTERÉS
NACIONAL LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN MINERA
I. DELIMITACIÓN DE LOS TEMAS OBJETO DE CONSULTA
1. El Grupo Propuesta Ciudadana, solicita la absolución de una consulta a fin
de “analizar las implicancias jurídicas y constitucionales del Proyecto de
Ley Nº 1640 que declara de interés nacional la ejecución de proyectos de
inversión en la actividad minera, precisar las colisiones y transgresiones
posibles en materia legal y constitucional, así como alcanzar
conclusiones, recomendaciones y salidas jurídicas posibles”1.
II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY Nº 1640 PRESENTADO POR EL
PODER EJECUTIVO
A. Alcances de la expresión “interés nacional” en la Constitución.
2. La Constitución hace referencia a la expresión interés nacional en
diversos dispositivos. Así, podemos señalar los siguientes:
1 En concreto se solicita analizar los siguientes aspectos:
a) El sentido y el espíritu que se establece con el proyecto de ley Nº 1640 en materia
constitucional y legal de manera general, y en particular con al artículo 38º de la Constitución
Política sobre lo que se entiende o debe entenderse como interés nacional.
b) El interés nacional se puede aplicar de manera discrecional para todo tipo de argumentos
o existe un criterio de excepcionalidad en el término interés nacional.
c) Las transgresiones, colisiones, riesgos, cambios y que precedentes jurídicos
constitucionales se generarían con la aprobación y promulgación del proyecto de ley Nº 1640.
d) Comentarios jurídicos de la posible aprobación del proyecto de ley Nº 1640, con el
Reglamento de Participación Ciudadana para la implementación de proyectos mineros, y con
la Ley General de Minería.
e) Sugerencias para reducir los riesgos de la norma en relación con los mecanismos de
consulta, la normatividad ambiental y la transferencia de funciones a los gobiernos regionales
y locales.
2
a) el artículo 38 según el cual todos los peruanos tienen el deber de
“proteger los intereses nacionales”.
b) el artículo 63 que precisa que si un país o países adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias “que perjudiquen el interés
nacional”, el Estado puede adoptar medidas análogas para
defenderlo,
c) el artículo 118 inciso 19) que autoriza al Presidente de la República a
dictar decretos de urgencia en materia económica y financiera
“cuando así lo requiera el interés nacional”.
Como puede apreciarse en los casos antes mencionados se utiliza la
expresión “interés nacional” para imponer un deber genérico a las
personas, o permitir que el Estado excepcionalmente pueda adoptar
medidas proteccionistas o para que el Presidente de la República ejerza
en circunstancias muy especiales funciones legislativas. Cabe señalar que
los deberes que se imponen a los particulares no tienen la misma
vinculación o intensidad que las obligaciones que la Constitución exige a
los poderes públicos. Y es que tales deberes son genéricos –salvo, por
ejemplo, el de pagar tributos- y por ello se les suele denominar “deberes
impropios”2, pues a través de las leyes “se concretan en obligaciones
específicas”3. Ello guarda relación con lo dispuesto por la Constitución
cuando señala que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe” (artículo 2, 24, a). Es decir, el
ámbito de autonomía de los particulares es sumamente distinto al que
corresponde a los poderes públicos. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional (Exp. Nº 0013-2003-CC/TC, Fundamento Jurídico 10.6, b)4
2 PÉREZ ROYO Javier, “Curso de Derecho Constitucional”, 7 ed., Madrid: Marcial Pons, 2000,
p. 547.
3 LÓPEZ GUERRA Luis y otros, “Derecho Constitucional”, Volumen I, 3 ed., Valencia: Tirant lo
blanch, 1997, p. 188.
4 “En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que dice que “sólo le está
permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferido”, ello a diferencia de lo
3
3. La expresión “interés nacional” forma parte de lo que la doctrina suele
denominar conceptos jurídicos indeterminados. Esto significa, como anota
Eduardo García de Enterría, “que la medida concreta para la aplicación de
los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con
exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata”5.
En consecuencia, resulta indispensable efectuar un adecuado ejercicio de
interpretación constitucional, a fin de determinar el sentido de la norma
constitucional para poder aplicarla a un caso concreto. A través de la
intrepretación, como señala Konrad Hesse, se busca hallar un resultado
constitucionalmente correcto a través de un procedimiento racional y
controlable, debidamente fundamentado, que cree certeza y previsibilidad
jurídicas6.
4. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
expresión “interés nacional” en algunas de sus sentencias.
a) Así, ha sostenido que se trata de un requisito que debe reunir un
decreto de urgencia consistente en que “los beneficios que depare la
aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en
intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda
la comunidad” (Exp. Nº 008-2003-AI/TC, Fundamento Jurídico 60, d).
Dicho criterio fue ratificado en el Exp. Nº 017-2004-AI/TC,
Fundamento Jurídico 4, d).
b) Asimismo, ha utilizado esta expresión para determinar los límites de
la autonomía regional señalando que “los intereses nacionales deben
llegar a modular la eficacia de la autonomía regional, más aún si se
tiene en cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales
dispuesto para la ciudadanía, la que se rige por el principio de que “aquello que no está
prohibido, está permitido”.
5 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, “La lucha contra las inmunidades del poder”, Madrid:
Civitas, 1989, p. 34.
6 HESSE Konrad, “Escritos de Derecho Constitucional”, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p.37.
4
que le dotan de validez y eficacia” (Exp. Nº 002-2005-PI/TC,
Fundamento Jurídico 37). En este sentido, ha considerado que “los
Gobiernos Regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional,
en la medida en que no pueden afectar, a través de sus actos
normativos, fines estatales; por ello no pueden dictar normas que se
encuentren en contradicción con los intereses nacionales que se
derivan de la Constitución” (Exp. Nº 0031-2005-PI/TC, Fundamento
Jurídico 11 A).
c) Finalmente, ha aplicado la citada expresión para interpretar los
alcances del artículo 66 de la Constitución, según el cual los recursos
naturales son patrimonio de la nación, lo “que implica que su
explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una
universalidad reconocida para los peruanos de todas las
generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben
alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su
exclusivo y particular goce” (Caso “Regalías Mineras”, Exp. Nº 0048-
2004-PI/TC, Fundamento Jurídico 29).
5. En consecuencia, podemos definir al “interés nacional” como un concepto
jurídico indeterminado que establece obligaciones para el Estado –en sus
distintos niveles de gobierno- como deberes genéricos o “impropios” a los
particulares a efectos de guiar sus intervenciones y actuaciones,
respectivamente, en función de aquellos fines que beneficien a la
comunidad en su conjunto y, que por tanto, no establezcan un privilegio
para unos cuantos. Este concepto debe ser determinado en cada caso
concreto a efectos de evaluar su compatibilidad con la Constitución, pues
bajo ningún punto de vista puede ser utilizado para vaciar de contenido los
principios y derechos constitucionales.
B. El interés nacional en el Proyecto de Ley Nº 1640. La falta de
determinación de las consecuencias concretas de dicha declaración
6. El Proyecto de Ley Nº 1640 presentado por el Poder Ejecutivo consta de
5
tres artículos. El primero, declara de interés nacional “la ejecución
preferente de proyectos de inversión pública o privada que estén
destinados a la concesión, financiación, planeamiento, contratación o
ejecución de actividades mineras”, en aplicación del artículo 66 de la
Constitución. El segundo, determina que los veinte proyectos mineros en
doce regiones del país a los que expresamente se refiere “tienen el
carácter de interés nacional y ejecución preferente”; y agrega que
mediante Decreto Supremo se podrán incorporar en dicha relación “otros
proyectos de inversión en la actividad minera”. Finalmente, el tercer
artículo dispone que los sectores del Gobierno Nacional adecuarán su
“normativa sectorial” a lo señalado por dicha ley. La exposición de motivos
del referido proyecto precisa la finalidad de la norma. En este sentido,
señala que la declaración de interés nacional pretende “agilizar la
ejecución impostergable de ciertos proyectos de inversión mineros a nivel
nacional” y agrega que “los citados proyectos de inversión podrán ser
agilizados en su fase de concesión, diseño, ejecución, planeamiento y
construcción”.
7. De esta manera, el proyecto pareciera inspirarse en lo señalado por el
Tribunal Constitucional (Cfr. numeral 4, c) del presente informe) según el
cual la explotación de los recursos naturales a que se refiere el artículo 66
de la Constitución -norma citada por el artículo 1 del proyecto- debe estar
en armonía con el “interés nacional” y, por ello, el proyecto así lo declara.
La finalidad de dicha medida consistiría en que en los veinte proyectos
mineros expresamente señalados y los que se incluyan posteriormente
por decisión del Ejecutivo serán necesariamente “agilizados” en todas sus
etapas. Para ello, autoriza a los sectores a modificar sus respectivas
“normativas”, sin establecer ninguna pauta o criterio para su expedición.
8. Para determinar si el proyecto de ley bajo análisis se ajusta a la
Constitución es importante aplicar el test de proporcionalidad que tanto la
doctrina como la jurisprudencia del TC vienen utilizando y que contempla
tres subprincipios: idoneidad o adecuación; necesidad; y proporcionalidad
6
strictu sensu (Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, Fundamento Jurídico 657). En
primer lugar, podemos concluir que la finalidad de la medida adoptada es
lícita, vale decir, resulta legítimo que se declare de interés nacional
determinados proyectos mineros a efectos de agilizar su ejecución. Sin
embargo, el problema se suscita cuando se trata de evaluar el segundo
subprincipio, a fin de evaluar si la medida adoptada supera el criterio de
necesidad, pues no se indica “cómo” va a lograr esa celeridad que
plantea. Esta dificultad se presenta pues el proyecto solo anuncia en su
exposición de motivos que los citados proyectos de inversión serán
“agilizados en su fase de concesión, diseño, ejecución, planeamiento y
construcción”, pero en ninguna parte indica la manera de hacerlo, es
decir, en que consistirán las medidas concretas que se adoptarán, pues
para ello dispone que cada sector expedirá la “normativa”
correspondiente. Es decir, se trata de una propuesta incompleta que
declara el “interés nacional” de los proyectos mineros a que se refiere,
pero que no indica cuales son las consecuencias prácticas de ello, lo cual
resulta indispensable para evaluar si las medidas puntuales adoptadas
afectarán o no derechos o principios constitucionales.
9. La ausencia de precisión de las medidas específicas que implica la
declaración de “interés nacional” de los proyectos mineros y la habilitación
que se hace a los sectores para adecuarlas a través de la modificación de
sus normas, no puede significar la afectación de derechos fundamentales.
Es decir, no se puede interpretar que se trata de una ley que concede
7 Por la relevancia del tema citamos lo expuesto por el TC en la citada sentencia:
“1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. (...) toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente
legítimo. (...), este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del
objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. (...) una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad
para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata
de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la
cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro,
su menor grado de intervención en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. (...), para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo
menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por
tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida
examinada y la afectación del derecho fundamental”.
7
facultades absolutas al Poder Ejecutivo para actuar en detrimento de lo
dispuesto por la Constitución y los tratados internacionales. En efecto,
como anota García de Enterría refiriéndose al interés general y al interés
público –que también constituyen conceptos jurídicos indeterminados- “en
modo alguno podrían interpretarse, precisamente, como expresiones que
habiliten a los titulares de los poderes públicos para acordar lo que su
buen querer o su imaginación puede sugerirles, (…). Más bien la intención
del constituyente, (…), viene a ser precisamente la contraria: indicar que
no es el criterio libre, personal y omnímodo del titular del poder de que se
trate el que decide por sí solo, sino que esa decisión debe adoptarse para
servir precisamente al interés general, común o público8.” Por ello, es
necesario conocer cada una de las medidas concretas que los sectores
involucrados adoptarán para evaluar si responden a un interés nacional o
más bien terminan afectando derechos o principios constitucionales. Y es
que, reiteramos, la expresión “ejecución preferente” de los veinte
proyectos mineros mencionados por el proyecto y los demás que el
Gobierno decida incluir no explicita en sí misma cuales son sus puntuales
consecuencias.
C. Diferencia entre potestad reglada, discrecional y conceptos jurídicos
indeterminados
10. La doctrina diferencia estos tres conceptos. En términos generales, señala
Santamaría Pastor que se está en presencia de una potestad reglada
cuando la ley al atribuirla fija “de manera total y absoluta todas sus
condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un
proceso prácticamente automático”. En cambio, se trata de una potestad
dicrecional cuando la ley sólo fija algunas condiciones de ejercicio y remite
“la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por
caso, del órgano titular de la potestad”9. Así también lo ha entendido el
Tribunal Constitucional (Exp. Nº 0013-2003-CC/TC, Fundamento Jurídico
8 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, “Democracia, jueces y control de la Administración”, 2º ed.,
Madrid: Civitas, 1996, pp. 224-225.
9 SANTAMARIA PASTOR Juan Alfonso, “Fundamentos de Derecho Administrativo”, Madrid:
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, p. 885.
8
10.6, b)10. Por su parte, los conceptos jurídicos indeterminados se
distinguen de las potestades discrecionales, en que “su calificación en una
circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el
concepto”, a diferencia de lo que caracteriza a las potestades
discrecionales que “es justamente la pluralidad de soluciones justas
posibles como consecuencia de su ejercicio”11.
11. Lo que debe quedar claro es que ninguna potestad dicrecional es
absoluta. Por eso la doctrina afirma con razón que “La discrecionalidad no
es arbitrariedad” y de ahí la exigencia que tales decisiones sean
motivadas y que cuenten con una necesaria justificación objetiva para ser
respetuosas del orden constitucional12. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional al reconocer el “principio de interdicción de la arbitrariedad”
que debe guiar la actuación de los poderes públicos (Exp. Nº 090-2004-
AA/TC, FJ 12):
“el concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente
proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión
caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo
arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y
carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido
como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica.
10 En tal ocasión sostuvo “La competencia estatal reglada es aquella en que la Constitución y
demás normas del bloque de constitucionalidad predeterminan en forma concreta la conducta
que el operador o agente político debe ejecutar, estableciendo expresamente las condiciones,
formas y procedimientos que deberán seguirse. (…) La competencia estatal discrecional es
aquella en donde la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad enuncian el
ejercicio de una facultad política, empero dejan en libertad al operador o agente para elegir el
curso del acto estatal; en este caso, el marco constitucional no establece condiciones,
recaudos o procedimientos específicos, sino sólo la respectiva asignación de facultades, por lo
cual el modo, la oportunidad, conveniencia o inconveniencia de su realización quedan sujetos
al criterio político de quien ejerce la competencia.”
11 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, “La lucha contra las inmunidades del poder”, Madrid:
Civitas, 1989, p. 35.
12 FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, “Arbitrariedad y discrecionalidad”, Madrid: Cuadernos Civitas,
1991, pp. 106-108.
9
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el
principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble
significado:
a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el
reverso de la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como
lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisión.”
En consecuencia, a partir de tales criterios habrá que evaluar las medidas
concretas que adopten los sectores de llegar a aprobarse el proyecto de
ley presentado por el Poder Ejecutivo a efectos de ver si se ajustan a la
declaración de interés nacional efectuada y no afectan derechos
fundamentales. Así por ejemplo, si la normativa de un sector para agilizar
los plazos los recorta de tal manera que en la practica impide la consulta,
evidentemente, se habrá actuado en forma arbitraria.
D. Algunos antecedentes y riesgos de aprobarse el proyecto de ley
12. En diversas oportunidades el Congreso ha aprobado proyectos de ley en
los cuales se declara de interés nacional determinadas actividades. A
manera de ejemplo, podemos mencionar los siguientes:
a) La Ley Nº 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004, que declara
de “interés nacional y necesidad pública la instalación y operación de
plantas de procesamiento de gas natural, de conformidad con la Ley
Nº 28176”13 (artículo 1). Dicha ley autorizó al Gobierno Nacional a
mantener la administración de los predios de titularidad del Estado
ubicados en el ámbito de proyectos declarados de interés nacional
cuya jurisdicción sea reclamada por más de un Gobierno Regional
como consecuencia de un conflicto limítrofe (artículo 2). Asimismo,
autorizó al Poder Ejecutivo a otorgar una compensación económica
13 Se trata de la Ley de Promoción de la Inversión en Plantas de Procesamiento de Gas
Natural de 23 de febrero del 2004.
10
extraordinaria a favor de la Región en la no se ubiquen los terrenos
en disputa cuando se legalice la demarcación territorial (artículo 3).
Cabe indicar que el artículo 2 de dicha ley fue objeto de una
demanda de inconstitucionalidad declarada infundada por el Tribunal
Constitucional (Exp. Nº 002-2005-PI/TC).
b) La Ley Nº 28890, publicada el 7 de octubre de 2006, que declara de
interés nacional “la promoción, fomento y desarrollo de las
actividades económicas rurales en la sierra” (artículo 1), para lo cual
creó el Organismo Público Descentralizado “Sierrra Exportadora”
(artículo 2), precisando sus objetivos, funciones y estructura
orgánica, e incluso estableciendo una excepción a la prohibición para
contratar personal establecida por la Ley del Presupuesto del Sector
Público.
c) La Ley Nº 29078, publicada el 29 de agosto de 2007, que declara en
emergencia y de interés nacional “la ejecución de los planes y
proyectos de rehabilitación y reconstrucción de la infraestructura de
comunicaciones y vial, riego, de energía eléctrica, saneamiento,
habilitación urbana y otros servicios públicos en las zonas declaradas
en estado de emergencia por el Decreto Supremo Nº 068-2007-PCM
y sus amplicaciones” (artículo 1). Asimismo, crea el FORSUR como
unidad ejecutoria con autonomía económica, financiera y técnica,
establece sus recursos, funciones, y su organización. A la vez,
establece que el FORSUR estará exonerado de la aplicación de la
Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública, para la ejecución de
las obras de la primera etapa de rehabilitación y reconstrucción
(artículo 8).
13. Como puede apreciarse las citadas leyes que declaran el interés nacional
lo hacen con una finalidad determinada y adoptan puntuales medidas que
la propia ley precisa. En cambio, el Proyecto de Ley Nº 1640 no hace
ninguna referencia a las medidas concretas que implicará la declaración
de interés nacional de veinte proyectos mineros más allá de una genérica
11
expresión “ejecución preferente”, atribuyendo a los sectores del gobierno
las expedición de las normas de desarrollo. Con ello, a nuestro juicio, se
genera un precedente inadecuado pues no se brinda la necesaria
transparencia que debería existir en un tema altamente sensible como es
la actividad minera, y se permite que puedan existir regulaciones distintas
en función de cómo cada uno de los sectores involucrados interpreta la
atribución que se les concede. Ello, además, incrementa el riesgo de
dictar medidas que pretendan afectar derechos y principios
constitucionales.
14. Por lo demás, hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha
considerado legítimo que una ley declare determinada actividad como de
interés nacional. Así lo sostuvo en la sentencia de inconstitucionalidad
referida a la Ley Nº 28374:
“El tema hidroenergético es uno que mayor trascendencia tiene en el
mundo de hoy. Por tal motivo, no es ilógico que se haya señalado en
la ley:
“Declárase de interés nacional y necesidad pública la instalación y
operación de Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de
conformidad con la Ley Nº 28176”,
tanto así que se ha permitido la modificación de la Ley Orgánica de
Hidrocarburos, en el sentido que “mediante contrato-ley, el Estado
podrá otorgar a las plantas de procesamiento de gas natural, los
beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias
conceden” (Exp. Nº 002-2005-PI/TC, Fundamento Jurídico 50)”.
Por ello, el Tribunal Constitucional consideró de interés nacional la
construcción de una planta de licuefacción, porque “no sólo habría un
beneficio para las poblaciones de una región u otra, sino que es todo el
país que se beneficia, y no sólo Lima o Ica. El desarrollo del país requiere
el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la ley”.
(Fundamento Jurídico 71).
12
E. Eventuales implicancias con la Ley General de Minería, las
competencias de los Gobiernos Locales y Regionales y el
Anteproyecto de Reglamento de Participación Ciudadana para la
implementación de proyectos mineros.
15. La intervención del Estado al declarar de interés nacional veinte proyectos
mineros debe ajustarse a los marcos previstos por la Constitución y los
tratados internacionales14 que reconocen los derechos a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2 inciso
22), el acceso a la información (artículo 2 inciso 5), la participación en la
vida política, económica, social y cultural de la nación (artículo 2 inciso
17), la libertad de empresa (artículo 59) y aquellos principios que
consagran un Estado social y democrático de derecho (artículo 43), el cual
debe determinar la política nacional del ambiente y promover el uso
sostenible de los recursos naturales (artículo 67). La necesidad de
compatibilizar estos derechos y principios ha sido destacada por el
Tribunal Constitucional (Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, Fundamento Jurídico
13) al señalar:
“En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien
común y del interés público, la explotación y el uso racional y
sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la
Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad
social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del
equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la
equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual
para las actuales y venideras generaciones.”
16. Los eventuales riesgos que pueden presentarse al tratar de “agilizar” la
ejecución de los proyectos mineros es que puedan presentarse
situaciones en las cuales se pretenda disminuir al mínimo los plazos
existentes y, de esa manera, se restrinjan los derechos de información y
14 Especialmente el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes, aprobado por Resolución Legislativa Nº 26523 .
13
participación lo que además terminaría afectando el derecho a gozar de
un medio ambiente adecuado, e incrementaría los conflictos
socioambientales en el país. Una regulación de tal naturaleza sería
contraproducente pues como señala la Defensoría del Pueblo “la
demanda de información manifestada en los conflictos socioambientales
hace aconsejable una revisión sustantiva de los procedimientos actuales
de participación y consulta pública, con el fin de comtemplar una
participación más amplia y mayor provisión de información a la
población”15. Además, refiriéndose a los estudios de impacto ambiental
agrega que se deben “ampliar los plazos entre la puesta a disposición del
público del estudio y la realización de las audiencias públicas. El plazo
actual de 40 días resulta claramente insuficiente para que los interesados
puedan revisar documentos voluminosos de naturaleza altamente técnica,
y también para obtener la asesoría necesaria que los ayude a entender
dichos documentos y estar en condiciones de presentar sus
observaciones”16. Es decir, en la actualidad se requiere fortalecer los
mecanismos de información y participación ciudadana y ampliar los plazos
existentes. Una propuesta que plantee alguna “normativa sectorial” para
reducir de etapas o plazos terminaría afectando derechos fundamentales.
17. De otro lado, una interpretación conforme a la Constitución del proyecto
de ley, permitiría concluir que el Texto Unico Ordenado de la Ley General
de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-92-EM, no se
vería modificado pues como se ha indicado no existe ninguna mención en
el mismo a la reforma de ley alguna. Además, por el necesario respeto del
principio de legalidad los sectores del Gobierno Nacional a través de su
“normativa” no podrían modificar una norma con rango de ley. Lo mismo
sucedería tratándose de las competencias que corresponden a los
Gobiernos Locales y Regionales que se encuentran previstas en la
Constitución y en sus respectivas leyes orgánicas17. Al respecto, podemos
15 DEFENSORIA DEL PUEBLO, “Informe extraordinario. Los conflictos socioambientales por
actividades extractivas en el Perú”, Lima, abril, 2007, p. 59
16 DEFENSORIA DEL PUEBLO, Ob. Cit., p. 61.
17 El artículo 79 del Código Procesal Constitucional señala que “para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas
14
recordar que cuando la Ley Nº 28176 autorizó al Gobierno Nacional a
mantener la administración de los predios de titularidad del Estado
ubicados en la jurisdicción reclamada por más de un Gobierno Regional
estableció expresamente las medidas que se podrían adoptar (Cfr.
Numeral 12. a del presente informe), lo cual como se ha mencionado no
sucede en este proyecto.
18. Finalmente, respecto al Proyecto de Reglamento de Participación
Ciudadana para la implementación de proyectos mineros, elaborado por el
Ministerio de Energía y Minas, que será aprobado por el Poder Ejecutivo –
a través de un Decreto Supremo o de una Resolución Ministerial, como
ocurrió con el vigente reglamento de consulta y participación (R.M. Nº
596-2002-EM/DM)- podría suceder que al amparo de la declaración de
interés nacional se establezca un procedimiento especial de “urgencia”
para los proyectos mineros, lo cual podría terminar afectando los derechos
de información y participación ciudadana. Cabe anotar que la versión
actual del proyecto de reglamento no contempla dicho procedimiento
especial sino más bien regula diversos mecanismos de participación
ciudadana (artículo 5) y solo contempla la suspensión o cancelación de
una audiencia pública por caso fortuito, fuerza mayor o cualquier otra
causa que pudiera poner en riesgo la salud o integridad de los
participantes o los miembros de la mesa directiva (artículo 41).
III. CONCLUSIONES
1. La expresión “interés nacional” es un concepto jurídico indeterminado al
que alude la Constitución en los artículos 38, 63 y 118 inciso 19) utilizado
para establecer obligaciones al Estado –en sus distintos niveles de
gobierno- como deberes genéricos a los particulares, quienes deben guiar
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”. A ello le ha denominado el Tribunal Constitucional,
siguiendo a la doctrina, “bloque de constitucionalidad” (Exp. 007-2002-AI/TC, Fundamento
Jurídico 5, Exp. 0041-2004-AI/TC, Fundamento Jurídico 15).
15
sus intervenciones y conductas, respectivamente, en función de aquellos
fines que beneficien a la comunidad en su conjunto. Es evidente que la
intensidad de este deber es mucho mayor tratándose del Estado que de
los particulares. Este concepto debe ser determinado en cada caso
concreto a efectos de evaluar su compatibilidad con la Constitución, pues
bajo ningún punto de vista puede ser utilizado para vaciar de contenido los
principios y derechos constitucionales.
2. El Proyecto de Ley Nº 1640 al declarar de interés nacional la ejecución
preferente de proyectos de inversión en la actividad minera considera que
la explotación de los recursos naturales a que se refiere el artículo 66 de
la Constitución debe guardar armonía con dicho interés. La finalidad de
esta medida consistiría en que los veinte proyectos mineros que señala
expresamente y los que se incluyan posteriormente por decisión del
Ejecutivo serán necesariamente “agilizados” en todas sus etapas. Para
ello, autoriza a los sectores a modificar sus respectivas “normativas”, sin
establecer ninguna pauta o criterio para su expedición.
3. La falta de precisión de las medidas específicas que implica la declaración
de “interés nacional” de los proyectos mineros y la habilitación que se
hace a los sectores para precisarlas a través de la modificación de sus
normas, no puede significar la afectación de derechos fundamentales. Es
decir, no se puede interpretar que se trata de una ley que concede
facultades absolutas al Poder Ejecutivo para actuar en detrimento de lo
dispuesto por la Constitución y los tratados. El proyecto solo anuncia en
su exposición de motivos que los citados proyectos de inversión serán
“agilizados en su fase de concesión, diseño, ejecución, planeamiento y
construcción”, pero en ninguna parte indica la manera de hacerlo. Se trata
de una propuesta incompleta que declara el “interés nacional” de los
proyectos mineros a que se refiere, pero que no señala cuáles son las
consecuencias prácticas de ello, lo cual resulta indispensable para evaluar
si las medidas puntuales adoptadas superan el test de proporcionalidad o
de lo contrario afectan derechos o principios constitucionales.
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4. En diversas oportunidades se han aprobado leyes que declaran de interés
nacional ciertas actividades, con una finalidad determinada y adoptando
puntuales medidas (v.g. Leyes Nº 28374, Nº 28890 y Nº 29078). En
cambio, el Proyecto de Ley Nº 1640 no hace ninguna referencia a las
medidas concretas que se adoptarán. Así, se genera un precedente
inadecuado pues no se brinda la necesaria transparencia que debería
existir en un tema altamente sensible como es la actividad minera, y se
permite que puedan existir regulaciones distintas en función de la
interpretación que cada sector involucrado adopte. Ello, además,
incrementa el riesgo de dictar medidas que puedan afectar derechos y
principios constitucionales.
5. La intervención del Estado al declarar de interés nacional veinte proyectos
mineros debe ajustarse a los marcos previstos por la Constitución y los
tratados internacionales. Por ello una interpretación conforme a la
Constitución del proyecto, si fuera aprobado tal como ha sido remitido por
el Poder Ejecutivo, no permitiría la modificación de las competencias de
los gobiernos locales y regionales ni de la Ley General de Minería, pues el
proyecto sólo autoriza a adecuar la normativa del Gobierno Nacional. Sin
embargo, en base a dicha ley sí podría incluirse en el Proyecto de
Reglamento de Participación Ciudadana para la implementación de
proyectos mineros un procedimiento especial de “urgencia” para los
proyectos declarados de interés nacional, lo cual podría terminar
afectando los derechos de información y participación ciudadana.
IV. RECOMENDACIONES
1. SOLICITAR información al Poder Ejecutivo, a través de la Presidencia del
Consejo de Ministros y del Ministerio de Energía y Minas, para conocer
cuales son las medidas concretas que se aplicarían como consecuencia
de la aprobación del Proyecto de Ley Nº 1640 que declara de interés
nacional veinte proyectos de inversión minera. Ello con la finalidad de
evaluar si las mismas resultan necesarias y proporcionales. Más aún,
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pues en un contexto de alta conflictividad social respecto a la inversión
minera un proyecto de ley que no precisa sus consecuencias directas y
que traslada la responsabilidad normativa a los sectores correspondientes
del Gobierno Nacional, evidencia una falta de transparencia que debe ser
corregida.
2. RECOMENDAR a la Comisión de Energía y Minas del Congreso de la
República que en tanto se trata de un tema sumamente sensible y del alta
conflictividad social se pueda abrir un espacio de debate público respecto
a los alcances del Proyecto de Ley Nº 1640, por ejemplo a través de una
audiencia pública, en el que participen representantes del Poder Ejecutivo
y los sectores involucrados para que sobre la materia exista el máximo
consenso posible.
3. RECORDAR que toda ley debe interpretarse de conformidad con la
Constitución y que por tanto si el Proyecto de Ley Nº 1640 se aprueba con
los vacíos y oscuridades que presenta no puede habilitar la restricción de
derechos y principios constitucionales.
Lima, 11 de octubre de 2007
Samuel B. Abad Yupanqui
Abogado y Doctor en Derecho
Registro CAL Nº 13963