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Fecha: Sáb, 21 de Jun, 2008 10:48 pm
Asunto: DEC. LEG. No. 1015, RAZONES DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
DECRETO LEGISLATIVO No. 1015,
FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADO POR LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO
Por: Wuille M. Ruiz Figueroa
Abogado, Coordinador Regional en Apurímac del Programa de Acceso a la Justicia
en Comunidades Rurales- PROJUR, Consorcio formado por la Asociación
Servicios Educativos Rurales y la Asociación Paz y Esperanza.
El 30 de mayo pasado, la Defensoría del Pueblo presentó una Acción de
Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo No. 1015 . En esta demanda,
se presentan importantes e históricos argumentos que institución pública alguna
en el Perú, haya señalado hasta el momento en relación al derecho de los pueblos
indígenas o comunidades campesinas y nativas.
En consecuencia, de declararse fundada esta Acción de Garantía por parte del
Tribunal Constitucional, generaría un significativo precedente histórico de
carácter vinculante, por cuanto sería la primera vez que este órgano
constitucional, resuelva respecto de derechos directamente vinculados a los
pueblos indígenas como son el de la identidad cultural, la autonomía, la
consulta previa libre e informada, la propiedad comunal, así como el derecho de
estos pueblos a participar en la vida del país en todas las instancias de
decisión, y a decidir acerca del desarrollo a partir de su visión y de las
propias necesidades e intereses.
En lo que sigue, se presenta esencialmente, un resumen de los argumentos
expuestos por la Defensoría del Pueblo en la Acción de Inconstitucionalidad
contra el referido Decreto Legislativo, incorporando a su vez, algunos elementos
y referencias que ayudan a la comprensión del texto, sin dejar de mencionar que
han habido diversas reacciones y opiniones por parte de organizaciones indígenas
representativas, así como por otras instituciones, en contra del referido
decreto .
1. Acerca del Marco Jurídico de la Delegación de Facultades para Legislar
En primer lugar, la Defensoría del Pueblo analiza el marco jurídico de la
delegación de facultades del Congreso al Ejecutivo establecido en la Ley No.
29157, recordando que el pedido del Ejecutivo hacia el Congreso para esta
delegación, es de fecha 12 de diciembre del año pasado, a fin de legislar en
diversas materias relacionadas con la implementación del “Acuerdo de Promoción
Comercial Perú- EEUU” y el apoyo a la competitividad económica para su
aprovechamiento, pedido que fue aprobado por el Congreso, materializado en la
norma ya citada y publicada con fecha 19 de diciembre de 2007. En esta norma se
precisa los temas sobre los que el Ejecutivo debía legislar, otorgándosele
facultades hasta por 180 días calendario. En tal sentido, todos los decretos
legislativos a dictarse por esta delegación, debían ajustarse a los contenidos
del Acuerdo de Promoción Comercial Perú- EEUU y de su Protocolo de Enmienda,
pero también observando las disposiciones constitucionales y legales sobre
delegación de facultades legislativas.
Al respecto, el artículo 104° de la Constitución Política vigente, establece
entre las atribuciones del Congreso de la República, la de delegar en el
Ejecutivo, la facultad de legislar mediante decretos legislativos, pero ésta
debe hacerse sobre materia específica y por el plazo establecido en la ley
autoritativa . Además, hay ciertas materias que no pueden ser delegables, como
son por ejemplo, la Reforma Constitucional, aprobación de tratados
internacionales, leyes orgánicas, ley de Presupuesto.
En consecuencia, si el Congreso delega materia no delegable, se constituye en un
supuesto de inconstitucionalidad, igualmente, si el Ejecutivo se excede en la
facultad delegada por el Congreso y regula materia no delegada en la ley
autoritativa, también se constituye en un supuesto de inconstitucionalidad.
Asimismo, la delegación de legislar debe ser de manera expresa y no en modo
implícito, siendo la interpretación en este aspecto, en modo restrictivo y no
extensivo, teniendo en cuenta que es el Congreso que está concediendo esta
facultad al Ejecutivo de manera temporal y sobre materia precisa y concreta.
Adicionalmente, cuando el Ejecutivo expide el decreto legislativo, debe dar
cuenta al Congreso, a fin que la Comisión de Constitución y Reglamento, analice
si determinado decreto cumple o no con las facultades otorgadas para legislar.
En caso algún decreto legislativo tenga sentido contrario a la Constitución
Política o excede el marco de la delegación de facultades, se recomendará su
derogación o modificación, o también se puede impugnar la norma de acuerdo a lo
previsto en la Constitución Política, siendo la demanda de inconstitucionalidad
sustentada en razones de forma o de fondo .
2. Fundamentos sobre la Inconstitucionalidad Formal del Decreto Legislativo No.
1015
En relación a los fundamentos que la Defensoría del Pueblo señala para la
Inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo No. 1015, establece que se
ha incumplido el Principio Constitucional de Reserva de Ley para establecer
límites sobre los Derechos Fundamentales, por cuanto al legislar sobre un
aspecto que afecta un derecho fundamental como es el derecho a la identidad
cultural, el Ejecutivo a través de este decreto legislativo, ha regulado materia
reservada a la legislación ordinaria. Además, considera la Defensoría, que sólo
en apariencia se ha regulado un aspecto relacionado con un mecanismo de decisión
interna en casos de disposición de tierras comunales, pero que en el fondo, lo
que se está regulando es la propia forma de organización de las comunidades
campesinas y nativas, afectando con ello, su autonomía constitucionalmente
reconocida.
El decreto legislativo, incide sobre la organización de las tierras comunales,
el cual está protegido por el artículo 89° de la Constitución Política del
Estado, reconociéndose en este dispositivo constitucional que las tierras
merecen una protección especial por parte del Estado . La Defensoría señala que
con esta norma se afecta la identidad cultural, toda vez que se flexibiliza la
toma de decisiones sobre el régimen de propiedad comunal, ocasionando con ello
un debilitamiento de la protección reforzada que se otorga a la tierra indígena
o comunal, permitiéndose que la decisión sobre la disposición de las tierras
comunales recaiga sobre una minoría de asistentes a una asamblea dejándose de
lado el requisito de una votación calificada para que la comunidad decida sobre
el destino de la propiedad comunal .
Resulta suficientemente conocido que Autonomía, Tierras y Propiedad Comunal, son
elementos indisolubles y fundamentales para las comunidades, y que configuran el
derecho a la identidad cultural, por lo que el decreto legislativo en cuestión,
lo que hace es regular aspectos de un derecho fundamental, incurriendo por ello
en un supuesto de inconstitucionalidad, ya que se encuentra proscrita la
posibilidad de que se deleguen facultades de legislar sobre derechos
fundamentales.
La Defensoría del Pueblo considera que existe reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en el sentido que las restricciones a un derecho
fundamental deben realizarse observando escrupulosamente el principio de
legalidad, esto es, que se requiere la expedición de una norma con rango legal
formal expedida por el Legislativo y promulgada por el Ejecutivo de acuerdo con
el procedimiento preestablecido .
En relación a la Ley No. 26505, la Defensoría observa que ésta ha sido
modificada mediante el decreto legislativo en cuestión, sin tener en cuenta que
la referida ley fue aprobada por el Congreso de la República mediante una
votación calificada de la mitad del número legal de miembros del Congreso, y que
la Tercera Disposición Final de esta norma, establece que su modificación
requiere también de mayoría calificada, lo cual no se está cumpliendo en
relación a la forma cómo se ha modificado ésta, es decir, mediante decreto
legislativo .
La Defensoría del Pueblo considera que el Ejecutivo, al expedir el Decreto
Legislativo No. 1015, se ha excedido en el ejercicio de la delegación de
facultades legales recibidas por parte del Congreso, por cuanto, tal como se
menciona en la ley autoritativa para que el Ejecutivo legisle, sólo se
mencionaba que lo haría para la mejora en la competitividad de la producción
agropecuaria y promoción de la inversión privada, de por sí muy genéricas, sin
embargo, el Ejecutivo se ha considerado implícitamente facultado para legislar
sobre otras materias, como es la propiedad comunal, elemento esencial de la
identidad cultural, derecho fundamental protegido constitucionalmente y que goza
de un ámbito de protección superior.
Adicionalmente, en el contenido del decreto en cuestión, no se explica o
menciona de qué forma, el modificar el mecanismo de decisión sobre la
disposición de las tierras de las comunidades campesinas y nativas, guarda
relación con la mejora en la competitividad de la producción agropecuaria y con
la promoción de la inversión privada.
En relación a lo anterior, diversos líderes de opinión e instituciones
indígenas, consideran que este decreto legislativo se orienta en el propósito de
liberalizar el mercado de tierras y promover el ingreso de fuerte inversión
privada, cumpliendo así con lo expuesto por el Presidente Alan García en los
artículos referidos al “Perro del Hortelano” donde señala que se debe promover
la inversión privada para la explotación de los recursos naturales que se
encuentran en tierras que poseen poblaciones andinas y amazónicas, para lo cual,
se debe brindar los respectivos incentivos a los inversionistas privados.
En el análisis de la Defensoría, también se resalta el hecho que actualmente en
el Congreso se viene debatiendo un proyecto de ley remitido por el Ejecutivo que
contiene el mismo texto del Decreto Legislativo No. 1015 , proyecto que ya
cuenta con un dictamen de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos,
Afroperuanos, Ambiente y Ecología, el cual opta por no aprobar el referido
proyecto. Igualmente, la Comisión Agraria, que tiene la condición de Comisión
Dictaminadora Principal sobre este proyecto, debe emitir un dictamen
correspondiente. En consecuencia, existe una situación que la Defensoría
considera de paradójica, por el cual el Legislativo, en ejercicio de su función
deliberativa, podría rechazar un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo
que, con el mismo texto y fuera de su ámbito natural de discusión, ya lo ha
promulgado directamente y se encuentra vigente.
Esta situación, a criterio de la Defensoría, pone en cuestión el sistema de
separación de poderes del Estado que existe en nuestro ordenamiento
constitucional, lo que se expresa también con el hecho que el 22 de mayo pasado,
33 congresistas han presentado un proyecto mediante el cual se propone la
derogación del Decreto Legislativo No. 1015 por considerarlo inconstitucional .
3. Argumentos de la Inconstitucionalidad Material
En relación a los fundamentos de la inconstitucionalidad material del Decreto
Legislativo No. 1015, la Defensoría desarrolla en primer lugar, el concepto de
“Bloque de Constitucionalidad”, como el conjunto de disposiciones que deben ser
tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley
sujeta a su control, esto es, el parámetro interpretativo a partir del cual el
Tribunal Constitucional debe analizar la constitucionalidad de la norma, siendo
entonces el denominado bloque de constitucionalidad, las normas constitucionales
y en tanto desarrollan su contenido, los diversos tipos de leyes.
Adicionalmente, comprende a las normas que son introducidas al sistema jurídico
interno a través de tratados internacionales aprobados y ratificados por el
Perú, particularmente las normas sobre derechos humanos .
Para la Defensoría del Pueblo, el bloque de constitucionalidad del derecho a la
identidad cultural en el ordenamiento jurídico peruano, está integrado
fundamentalmente por:
- El inciso 19 del artículo 2° de la Constitución Política que dispone que toda
persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural y que el Estado protege
la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
- El artículo 89° de la Constitución Política, por el cual se reconoce que las
comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal, son personas jurídicas
y que la propiedad sobre sus tierras es imprescriptible, reconociéndoles
autonomía en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre
disposición de sus tierras.
- El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, por el cual el Perú se comprometió a desarrollar progresivamente
y en concordancia con los principios del Convenio, instrumentos nacionales que
den garantía a los derechos por él reconocidos.
- El artículo 27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por
el cual se reconoce a las personas que forman parte de las minorías étnicas, el
derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y a practicar su propia
religión y a emplear su propio idioma.
Sin embargo, en este aspecto, considero que también debería incluirse el texto
de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, aprobado en el 2007, el cual sirve de marco orientador fundamental de
las políticas públicas que los Estados deben realizar a favor de estos pueblos .
4. Contenido del derecho fundamental a la identidad cultural
La Defensoría del Pueblo, recogiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional
, sostiene que la identidad cultural es el conjunto de rasgos distintivos
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una
sociedad o a un grupo social, el cual abarca los modos de vida, las maneras de
vivir, los sistemas de valores, creencias y tradiciones. En nuestro país se
reconoce la pluralidad étnica y cultural, no somos una nación homogénea sino
heterogénea, lo que es base para la formación del Estado social y democrático de
Derecho.
Para los pueblos indígenas o comunidades, la tierra constituye una condición de
seguridad individual y de enlace de grupo. La recuperación, reconocimiento,
demarcación y registro de las tierras, significan derechos esenciales para la
supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. En tal
sentido, la relación que los pueblos tienen con sus tierras y territorios,
constituye un elemento constitutivo de la identidad indígena.
5. Los pueblos indígenas, los pueblos originarios, o las comunidades campesinas
y comunidades nativas, expresión del ejercicio del derecho a la identidad
cultural.
El Convenio 169 OIT se aplica a los pueblos, “(…) considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”
El concepto jurídico de pueblos indígenas ha ingresado a formar parte de nuestra
legislación nacional a través de la suscripción y ratificación del Convenio 169
de la OIT por parte del Estado Peruano . A nivel del marco constitucional, en el
artículo 191° de la Constitución Política se utiliza el término “Pueblos
Originarios” junto al de comunidades campesinas y comunidades nativas .
En la ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos
de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, se reconoce a los
pueblos indígenas como “pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la
formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio
territorial y se autorreconocen como tales. En éstos se incluye a los pueblos en
aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y
nativas. La denominación "indígenas" comprende y puede emplearse como sinónimo
de "originarios", "tradicionales", "étnicos", "ancestrales", "nativos" u otros
vocablos”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que el deber del Estado
para con los pueblos indígenas (comunidades campesinas y nativas en el caso del
Perú), no se limita a su sólo reconocimiento, sino que exige la adopción de
medidas especiales que garanticen el ejercicio de sus derechos y su
supervivencia .
Dentro de este marco doctrinario y jurisprudencial de derechos humanos, debe
entenderse la obligación del Estado peruano, no sólo de respetar y proteger,
sino también de promover el derecho a la identidad cultural como un bien
constitucionalmente valioso. Ello lo obliga a respetar el contenido esencial del
derecho de identidad cultural, reconocer a las comunidades campesinas y nativas
como instituciones a través de las cuales las personas ejercen este derecho, por
lo que debe prestarse especial protección.
Según la Defensoría del Pueblo, el cuestionado Decreto Legislativo No. 1015,
debilita la protección constitucional a las comunidades campesinas y nativas, al
suprimirse las garantías de quórum y mayoría calificada para la toma de
decisiones trascendentales sobre la propiedad de la tierra, en consecuencia
considera que, los efectos de esta norma podrían poner en riesgo la existencia
misma de las comunidades en tanto facilita la desmembración de las tierras
comunales sin mayores garantías.
La Defensoría anota que nos encontramos ante el absurdo de que instituciones que
constitucionalmente tienen un nivel de protección mayor, en este caso las
comunidades campesinas y nativas, en realidad tienen una protección más
disminuida que instituciones que carecen de esta cobertura constitucional como
son por ejemplo las sociedades comerciales en general, por cuanto de acuerdo a
la Ley General de Sociedades , exigen una mayoría calificada para la enajenación
de sus bienes.
Conforme a lo expuesto, el decreto legislativo en referencia, incurre en vicio
de inconstitucionalidad al regular una medida que en el fondo, afecta a las
comunidades campesinas y nativas en tanto organizaciones especialmente
protegidas dada su situación de vulnerabilidad, y en tanto expresan el ejercicio
del derecho a la identidad cultural.
6. El derecho de participación y de consulta de las comunidades campesinas y
nativas
No sólo existe un reconocimiento constitucional expreso al derecho de
Participación, sino también se encuentra amparado en instrumentos
internacionales como el Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia
constitucional comparada, donde se ha interpretado que el derecho de
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afectan, es
una consecuencia del derecho a su identidad cultural, y que la consulta como
mecanismo de participación, es un derecho fundamental por su vinculación con la
defensa de aquella integridad cultural .
Las comunidades campesinas y nativas susceptibles de ser afectadas con la
adopción de determinada decisión normativa, deben ser consultadas por el Estado,
con la finalidad de que los pueblos indígenas participen en la gestión del
Estado y puedan ver que éste garantiza sus propias opciones de desarrollo. En
tal sentido, la participación de los pueblos y comunidades indígenas en la
planificación y ordenación territorial, tiene una connotación especial, toda vez
que constituye una garantía de su supervivencia misma como institución .
La Defensoría del Pueblo anota que la consulta tiene su base en el derecho que
asiste a los pueblos indígenas de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservar su cultura, siendo además, una concreción de la
participación ciudadana en el ejercicio del poder político.
Igualmente considera que la participación de los pueblos indígenas o
comunidades, no puede ser entendida como la existencia formal de oportunidades
para manifestar opiniones, sino que tiene un alcance real y efectivo en el
momento de adoptar las decisiones que conciernen a las comunidades. En
consecuencia, el gobierno peruano está obligado a consultar a los pueblos
indígenas o comunidades campesinas y nativas, cada vez que prevea medidas
susceptibles de afectarles directamente.
Pero más allá de obligaciones normativas, la Defensoría considera que la
consulta debe ser parte de la cultura de diálogo que debe primar en la gestión
del Estado para el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática, es decir,
un diálogo genuino entre el Estado y las comunidades campesinas y nativas,
caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la
buena fe, además del deseo sincero de llegar a un acuerdo común.
Algunos elementos a tener en cuenta para la participación y consulta son citados
por la Defensoría, como son :
• Participación en todas y cada una de las etapas del proyecto, de la política o
del programa; lo que significa el derecho a participar desde la concepción o
diseño hasta su aplicación y evaluación.
• Obligatoriedad de la consulta a los interesados; se refiere a aquellos que
serán afectados por una determinada decisión gubernamental, sea ésta legal o
administrativa, provenga de cualquiera de los niveles de gobierno.
• Procedimientos adecuados, lo que implica establecer procedimientos que en
primer lugar reconozcan las costumbres de los pueblos.
• La consulta debe darse en coordinación con las instituciones representativas
de la comunidad en sus diferentes formas.
• Finalidad de acuerdo o consentimiento; el Convenio busca promover no la
capacidad de veto de las comunidades, sino su poder de negociación, equiparando
la importancia que tiene la opinión de dichos grupos en aquellas medidas que los
involucran.
La Defensoría del Pueblo considera que el establecimiento y desarrollo de
herramientas de participación para promover un acuerdo con las comunidades
campesinas y nativas o en todo caso para obtener su anuencia respecto de las
medidas propuestas por las diferentes instancias estatales, es fundamental para
garantizar la legitimidad del Estado y evitar conflictos sociales.
En consecuencia, considera la Defensoría que ante la existencia de un vacío
legal en la regulación del derecho de consulta a las comunidades campesinas y
nativas, es importante que se desarrolle un procedimiento de consulta sobre las
posibles consecuencias que se vayan a producir como resultado de la aprobación
de proyectos de ley que los afecte, bajo los principios y lineamientos del
Convenio 169 OIT .
Finalmente, afirma la Defensoría, que el Poder Ejecutivo, al publicar el Decreto
Legislativo No. 1015, regulando derechos fundamentales de las comunidades
campesinas y nativas, que compete desarrollar al Congreso, y sin realizar una
consulta previa a los mismos, ha incumplido con su obligación legal de
consultar, lo cual ocasiona un vicio de inconstitucionalidad material de dicho
decreto legislativo, al haberse vulnerado el derecho de participación de las
comunidades campesinas y nativas en la toma de decisiones que los afectan y en
conexión con ello, en la vulneración de su derecho a la identidad cultural,
derechos protegidos por la Constitución y las normas internacionales de derechos
humanos.
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