PERU NO CUMPLE EL CONVENIO 169 OIT

De: Edinson Espiritu-AMA - ovayeeriashaninkaperu@yahoo.es
Fecha: Vie, 1 de Ago, 2008 8:27 am
Asunto: PERU NO CUMPLE EL CONVENIO 169 OIT

CONVENIO 169 OIT

¿Querer y no poder? O ¿Poder y no querer?



Norma de contenido programático o de aplicación directa, ¿Qué dice el Poder Judicial?

Acción de Cumplimiento

AIDESEP Vs. Ministerio de Energía y Minas



Por: Handersson Casafranca

Abogado

Desde hace varios años atrás, el Convenio 169 OIT forma parte del discurso político de las organizaciones indígenas, es componente fundamental de los reclamos de las organizaciones aliadas pro-indigenistas y desde luego, es letra muerta para el Estado peruano -en adelante el Estado.

En efecto, en la Septuagésima Sexta reunión, realizada el 27 de junio de 1989, la Organización Internacional del Trabajo, adoptó el Convenio Internacional Nº 169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; dicho tratado, se suscribió observando un marco legal de diversas normas internacionales y, en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribuales, de 1957, el mismo que está amparado en los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación.

Así mismo se consideró la evolución del derecho internacional desde 1957, año en que se suscribió el Convenio Nº 107 OIT[1] y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, que resultaba imperativo adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin reconocer las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en el que viven, en tanto de que en diversas partes del mundo estos pueblos están impedidos de gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una profunda erosión.

El Convenio Nº 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado miembro de la Organización Internacional del Trabajo[2] y ratificado por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 26253 promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.

Es decir, han transcurrido casi 15 años desde que el Estado ha ratificado el mencionado convenio, por el cual ha aceptado el contenido del mismo y se ha obligado al cumplimiento de su contenido; a pesar de haber transcurrido todo este lapso de tiempo, desde su ratificación hasta la actualidad, el Estado, NO HA CUMPLIDO con adecuar su normatividad interna de acuerdo al contenido de este tratado, que básicamente versa sobre derechos [humanos] de los pueblos indígenas; adecuación que debió realizarse con el objeto de evitar colisiones de normas jurídicas de distintos rangos con la Constitución y con normas de carácter supra legal, ergo, los diferentes Tratados de Derechos Humanos.



A lo largo de todos estos años, las propias comunidades (nativas y campesinas) han venido "solicitando" (por medio de los famosos "pronunciamientos") a el Estado, para que cumpla con aplicar las disposiciones contenidas en el Convenio Nº 169 OIT, sin que se haya tenido una respuesta positiva, por el contrario en estos años los abusos en contra de los Pueblos Indígenas por parte de el Estado, principalmente del sector de Energía y Minas (conforme al sentir de las propias comunidades y organizaciones indígenas) se han incrementado, en razón de que ninguna de las normas legales y administrativas que rigen a dicho sector estatal, en sus diversos sub sectores, así como a sus organismos dependientes y adscritos, han sido adecuadas conforme al contenido del Convenio 169 OIT; por el contrario, muchas de ellas contravienen abiertamente con el espíritu y el texto mismo de dicho convenio, vulnerando los derechos individuales y colectivos de los Pueblos Indígenas del Perú.



En fecha 09 de mayo del 2007, la AIDESEP requirió al Ministerio de Energía y Minas -en adelante el MEM-, vía notarial, para que cumpla con el Convenio Nº 169 OIT y adecue a éste, sus normas legales, reglamentos y directivas, otorgándoles un plazo máximo de 15 días hábiles.



Para quienes hemos tenido la oportunidad de trabajar con las comunidades indígenas, sabemos que el MEM siempre se ha resistido a aplicar dicha norma, es más, dentro del discurso de presentación de las empresas petroleras a las comunidades nativas, sostenían la imposibilidad de aplicar el Convenio por una supuesta falta de reglamentación; sin embargo, como respuesta a la carta notarial de la AIDESEP, el MEM mediante Oficio Nº 850 -2007-MEM/DM, de fecha 22 de mayo de 2007, reconoce la plena vigencia del Convenio y afirma que todas las normas del sector se encuentran adecuadas a dicho tratado[3].



Ante la importante, pero a la vez insatisfactoria respuesta de el MEM, la AIDESEP acudió, por primera vez desde la entrada vigencia del Convenio 169 OIT, a las instancias judiciales, para que vía acción de cumplimiento, se ORDENE a el MEM, dé cumplimiento al CONVENIO Nº 169 OIT, en consecuencia, adecue sus normas, reglamentos y directivas al texto del mencionado convenio respecto de: los Derechos de Consulta, Tierras, Territorios y Recursos Naturales, por considerar que dicha renuencia por parte de el MEM, a parte de vulnerar los derechos constitucionales de los Pueblos Indígenas del Perú, principalmente constituye el INCUMPLIMIENTO DE UNA NORMA LEGAL, vinculante, vigente y aplicable, que establece derechos especiales para los Pueblos Indígenas y Tribales, cuyo texto tiene como fundamento la Declaración y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.



Sin embargo, la demanda de cumplimiento interpuesta por la AIDESEP, fue declarada improcedente de manera liminar por el 53vo Juzgado Civil de Lima, quien amparándose en el precedente constitucional STC Nº 0168-2005-AC/TC, precisa que no es posible recurrir a la vía del cumplimiento por tratarse de una "controversia compleja"; indicando además que para el presente caso, se tendría que confrontarse las diferentes normas sobre la materia, emitidas por el Ministerio demandado; existiendo un conflicto de interpretación del sistema jurídico vigente y más aún si los derechos reconocidos y de los cuales surge la obligación del Estado, son derechos programáticos o de desarrollo y que no obstante de estar contenidos y reconocidos por el Convenio 169 OIT, su desarrollo se da a través de una serie de normas emitidas por cada país y por ende no podría exigirse su aplicación.



Ante la ilegal resolución, la AIDESEP interpuso recurso de apelación, sosteniendo básicamente su impugnación en los siguientes fundamentos:



1) La demanda cumple con los requisitos establecidos en el precedente STC N° 0168-2005-AC/TC, es decir, es un mandato vigente, es cierto y claro, no está sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, es de ineludible cumplimiento y es incondicional[4].

2) Cuando el Tribunal Constitucional establece, los requisitos mínimos comunes para la exigencia de una norma legal, la ejecución de un acto administrativo y la orden de emisión de una resolución por la vía del proceso de cumplimiento, lo hace de una manera general y abstracta, sin embargo en el presente caso, dichos requisitos estarían condicionados a la naturaleza de la norma legal cuyo cumplimiento se exige, es decir a su naturaleza de norma que versa sobre derechos humanos; teniendo en cuenta la naturaleza progresiva de los derechos humanos, ninguna norma procesal ni sustantiva debe limitarlos; por lo que se aprecia que la intención del Tribunal Constitucional, no es restringir el acceso general a los procesos de cumplimiento, caso contrario estaría colisionando con la misma Constitución, sino más bien establecer un dispositivo y/o mecanismo procesal que permita determinar correctamente las vías procedimentales a utilizarse a efectos de no desnaturalizar el proceso de cumplimiento, tal es así que en el mencionado precedente vinculante hace referencia a los procesos contenciosos administrativos, en tanto de que la materia resuelta en dicho precedente que sirve de fundamento a la señora Juez, versa sobre pago de pensiones, acción que lógicamente se encuentra precedida de una resolución administrativa, por lo que la interpretación de la ST 0168-2005-AC/TC no puede ser considerada como una restricción a la protección de los derechos constitucionales, es decir no es restrictiva sino correctiva.



3) El Juzgado, al considerar que no es posible recurrir a la vía del cumplimiento para resolver controversias complejas, creemos que, arbitrariamente le otorga la calidad de controversia compleja, ya que el supuesto hecho de "confrontar normas" es diferente a los hechos que el TC sustenta en el fundamento 15 del mencionado precedente vinculante, como hemos afirmado, en el proceso y en otros escenarios, la aplicación del Convenio 169 OIT es directa e inmediata, no necesita de reglamentos y su interpretación no conlleva a otras normas, salvo la Constitución y los instrumentos de derechos humanos, situación que se encuentra perfectamente amparada por los principios de legalidad y vinculación positiva.



4) Existe una relación entre el proceso de cumplimiento y la protección de indirecta de derechos fundamentales; al no aplicar el demandado (MEM) las disposiciones del Convenio 169 OIT referentes a la Consulta Previa, Tierras - Territorio y a los Recursos Naturales, se vulnera definitivamente derechos fundamentales como la vida, la integridad física, psíquica y moral, la propiedad y posesión ancestral, la identidad étnica y cultural, a gozar del medio ambiente sano y equilibrado, y otros que se encuentran estrechamente vinculados, ya que conforme ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "(...)No se puede concebir la existencia de los Pueblos Indígenas, sin sus territorios (tierras) y sin el respeto de parte de los Estados a los derechos de Consulta Previa, al acceso a sus recursos naturales y a la identidad cultural (...)"[5]



Finalmente, la 5ta Sala Civil Superior de Justicia de Lima resolvió declarar NULA la resolución expedida por el 53vo Juzgado Civil de Lima, que declara en forma liminar, improcedente la demanda interpuesta por la AIDESEP, ordenando al Juez de la causa expida una nueva resolución, tomando en cuenta los fundamentos expuestos por la Sala.



La Sala Superior considera que el Convenio 169 OIT es perfectamente aplicable de manera directa y que conforme a los artículos 2 y 4 de el Convenio, "se desprende que existe un mandato directo, claro, concreto y vigente, dirigido al Estado Peruano, a efectos de que este procure el desarrollo legislativo correspondiente tomando en cuenta sus parámetros; por lo que en consecuencia, el proceso de cumplimiento se convierte en la garantía constitucional idónea para verificar, el cumplimiento de dicho mandato, ello, en el entendido de que el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento "formal" del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato"[6]



En este sentido, la Sala Superior señala que el Juez ha incurrido en error al rechazar la demanda, aduciendo la existencia de controversia compleja, conflicto de interpretación de sistema jurídica y la programatización de los derechos contenidos en el Convenio, además señala que el Juez deberá establecer si el Estado, efectivamente viene cumpliendo de manera efectiva, el mandato contenido en dicho convenio, más aún si el mismo está relacionado con el reconocimiento de derechos fundamentales de las poblaciones indígenas a las que va dirigida[7]



Sin duda, las consideraciones sostenidas por la 5ta Sala Civil Superior de Lima son de gran importancia, pues de manera preliminar, deja claro que el Convenio 169 OIT no necesita de reglamentos para su cumplimiento, como así lo sostenía el Ministerio de Energía y Minas; así mismo reconoce que los derechos contenidos en el Convenio, están relacionados a derechos fundamentales de los pueblos indígenas; y por último al referirse al cumplimiento eficaz de el Convenio por parte de el MEM, y no al cumplimiento formal, aparente, incompleto, parcial o imperfecto, establece no solamente un parámetro de la calificación de la demanda, sino, más bien una línea de criterio y que el Juzgado deberá observar al momento de emitir la sentencia.



En este contexto y como comentario final, quisiera exhortar a quienes vienen apoyando el respeto al Convenio 169 OIT, para que en lugar de referirse a este en términos de "implementación" lo hagan mejor en términos de "cumplimiento", pues de esta forma no excusan al Estado de una falta de implementación para que se cumpla lo establecido en dicho tratado internacional.



Por ultimo, es cierto que el Convenio 169 OIT no es la solución para todos los problemas de los pueblos indígenas, pero definitivamente establece consideraciones [mínimas] de respeto a los pueblos indígenas, por lo tanto, creo que es sumamente importante que esta resolución sea conocida por las organizaciones indígenas de base, sobretodo por las comunidades, quienes son las que se enfrentan día a día a las violaciones de sus derechos, por lo cual, consideramos que la resolución por el Poder Judicial, es una primera herramienta que debe ser usada en diversos escenarios, sobretodo en los talleres informativos de PERUPETRO, es una materialización parcial del discurso político de su organización nacional, por lo tanto, esperamos que las dudas existentes sobre la aplicación del Convenio 169 OIT hayan sido despejadas, por lo menos en parte, y que contribuya a una real convicción en los discursos y pronunciamientos políticos de las organizaciones indígenas.





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[1] El Convenio Nº 169 OIT, reemplaza al Convenio Nº 107 OIT, suscrito en al año de 1957, en el que se consideraron algunas premisas importantes para los pueblos indígenas del mundo.

[2] Organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas, que se ocupa de temas referidos a los derechos humanos en relación a los derechos laborales y conexos.

[3] En el capítulo I Análisis, por primera vez y de manera formal, el Ministerio de Energía y Minas, reconoce la vigencia del Convenio 169 OIT, así como la obligación de parte del Ministerio de Energía y Minas de "adoptar las medidas necesarias para la protección del derecho de propiedad y posesión, así como la plena implementación de los derechos de los Pueblos indígenas y tribales a ser consultados en forma previa, libre e informada a fin de determinar si los intereses de dichos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de autorizar actividades de exploración o explotación de recursos existentes en sus suelos (...)", situación que hasta la fecha había sido desconocida por dicho sector.



Así mismo, dentro del mismo capítulo, se divide las obligaciones del sector en tres temas: Tierras (entiéndase territorio), consulta previa y medio ambiente; y se afirma que el respecto de estos tres temas, el Estado Peruano ha diseñado sistemas concordantes al Convenio 169 OIT, lo cual manifestamos enfáticamente que es FALSO.



Decimos, que es falso que el Estado Peruano, venga aplicando normas adecuadas y coherentes con el Convenio Nº 169 OIT, porque las normas legales que se hacen referencia en el informe materia de comentario, son normas de naturaleza general, es decir aplicables para toda la población nacional y no especialmente para los Pueblos Indígenas, por ejemplo las normas que el informe hace referencia como la Ley 26221 Ley Orgánica de Hidrocarburos, D.S. 032-2004-EM Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos, D.S. Nº 041-99-EM Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, D.S. 042-99-EM Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos; la Ley Nº 26821, Ley orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, D.S. 015-2006-EM, Acuerdo de Directorio Nº 057-2006 de PERÚPETRO S.A., etc.; ninguna de éstas Leyes, Reglamentos y Directivas han considerado para su expedición al Convenio Nº 169 OIT, es decir, en su exposición de motivos no se ésta considerando a los pueblos indígenas como tal, su objeto es la población nacional en conjunto, sin considerar la naturaleza especial del Convenio, lo cual contraviene específicamente el Artículo 4º de dicha norma internacional, que prevé que las medidas que los Gobiernos deben adoptar en relación a los Pueblos Indígenas, deben ser especiales y no deben ser contrarias a la voluntad de estos pueblos.

[4] a.- Ser un mandato Vigente.- El Convenio Nº 169 OIT, es un tratado que principalmente versa sobre derechos humanos, se encuentra vigente desde el 03.12.1993; al haberse vencido el plazo para que el Estado Peruano haya procedido a denunciarlo, dicho convenio contiene mandatos vigentes y en mérito al artículo 55º de la Constitución, se ha integrado a la legislación nacional, por lo cual su vigencia es plena y absoluta.



b.- Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o acto administrativo.- El Convenio Nº 169 OIT, es una norma que establece el mandato indubitable de su aplicación a los Estados firmantes, los mismos que no pueden alegar su propia desidia para eludir las obligaciones contenidas en dicha norma legal; en la demanda se solicita el cumplimiento referido a los Derechos de Consulta (Arts. 6º.1, 6º.2, 7º.1 y 15º.2), Tierras y Territorio (Arts. 13º.1, 13º.2, 14º.1, 14º.2, 17º.2 y 17º.3) y Recursos Naturales (Arts. 7º.4 y 15º.2) en estrecha relación con lo dispuesto por los Arts. 2º, 3º y 33º de dicho convenio, respecto de la obligación del Estado peruano de aplicar el Convenio 169 OIT y los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas.



c.- No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.- El Convenio Nº 169 OIT, no esta sujeto a controversias complejas ni a interpretaciones dispares, ya que dicha norma hasta la fecha no ha sido cuestionada por el Estado Peruano ni en la vía judicial, ni administrativamente ante la Organización Internacional del Trabajo, además que su ratificación ha sido un acto soberano y voluntario del Estado Peruano, por lo tanto los mandatos que se desprenden del Convenio Nº 169 OIT no están en discusión ni existe mayor complejidad que el fiel cumplimiento de dicha norma, conforme el mismo demandado reconoce en el informe Nº 008-2007-MEM/VMM/DGGS.



Por otro lado, se sostiene que para establecerse el cumplimiento y/o incumplimiento del Convenio 169 OIT, tendría que confrontarse las diferentes normas existentes sobre la materia; al respecto debemos manifestar que dicho acto "complejo" de confrontación de normas, devendrían de los argumentos sostenidos por el demandado en la contestación de la demanda, por lo que mal hizo el Juzgado en anticipar hechos que no se sabe si habrían sido solicitados por el demandado, lo cual contraviene el debido proceso, ya que inclusive recorta la posibilidad de que el demandado se allane a la demanda, situación que contiene un pre juzgamiento por parte del Juez.



Así mismo, respecto de que el Convenio 169 OIT contiene o reconoce derechos programáticos o de desarrollo, debemos manifestar que todos los tratados, pactos o convenios internacionales que se basen en la dignidad humana, son considerados de aplicación directa e inmediata, sin necesidad de que previamente sean desarrollados, así por ejemplo el doctor Cesar Landa, sostiene que "(...)Al respecto, se podría partir de señalar que en la Constitución peruana, como ya se señaló, la enumeración de los derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza -vgr. incorporados en los tratados internacionales de derechos humanos y demás artículos constitucionales-, ni otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, según dispone el artículo 3º de la Constitución de 1993.



Es cierto, que en la doctrina jurídica existe un antiguo debate sobre la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales o, como derechos objetivos, subjetivos o intersubjetivos. Pero, si se partiese de reconocer de acuerdo a la teoría constitucional institucional el doble carácter de los derechos humanos, se podría señalar que: los derechos humanos son tanto exigencias éticas, como también forman parte de un ordenamiento jurídico-positivo, se tendría que señalar que, los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Perú, por un lado, forman parte del derecho nacional (Art. 55º de la Constitución), y, en consecuencia, por otro lado, son normas jurídicas de cumplimiento obligatorio para los órganos constitucionales y los ciudadanos.



Entonces, se puede señalar que los tratados internacionales a los cuales alude la cuarta disposición final y transitoria, exigen la interpretación de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en función de los tratados internacionales, como a través de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se cumplen los Arts. 27º y 26º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), según los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes -pacta sunt servanda- y, que debe ser cumplido por ellas de buena fe -bona fide-.



Bajo este criterio hermenéutico, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SON NORMAS JURÍDICAS DE APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA - self executing-; es decir que, no son meros derechos morales de naturaleza ética, a la cual se encuentran sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la Constitución; sino que, son normas jurídicas vinculantes y de aplicación obligatorias por los poderes públicos y de respeto por los poderes privados, en la medida que contenga normas más favorables a los derechos fundamentales de la persona demandante, que las contenidas en la Constitución.(...)" (El subrayado es nuestro)



d.- Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.- El Convenio N º 169 OIT, al ser un tratado ratificado por el Estado Peruano, contiene obligaciones que son ineludibles para el Estado y su cumplimiento no es de naturaleza facultativa, si no mas bien obligatoria, por lo que todo el aparato estatal se encuentra sometido a sus mandatos.



e.- Ser incondicional.- El Convenio Nº 169 OIT, no establece condiciones de ninguna naturaleza para su cumplimiento por parte de los estados firmantes.





[5] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra el estado de Nicaragua.